Retour d’expérience en EP (établissement public) que Serda Conseil a accompagné récemment : quelles sont les bonnes pratiques en matière de signature électronique pour la passation des marchés ?
Pour rappel, la signature électronique garantit l’identité de l’EP comme celle de l’opérateur économique du fait qu’elle ne peut pas être falsifiée ou copiée. En parallèle, par application du procédé technique de calcul d’empreinte, la signature électronique d’un document permet de garantir son intégrité. Enfin, la signature, comme la signature manuscrite, engage le signataire qui ne peut plus se désengager. A noter qu’au regard des marchés, que dit maintenant la règle : aujourd’hui la signature sans être obligatoire est fortement recommandée et elle sera très probablement rendue obligatoire d’ici 2 à 3 ans dans le cadre plus général de l’Action publique 2022.
Mais dès lors que l’EP adopte la signature électronique, les règles à respecter sont au nombre de 4:
1 - il est nécessaire de spécifier dans le règlement de consultation (RC) que la signature électronique est requise,
2 - dès lors, l’EP et les opérateurs économiques sont tenus de l’exécuter,
3 - la signature utilisée doit être de la catégorie « qualifiée », soit une signature de niveau RGS 2 étoiles (processus traduit par une remise en mode face à face en main propre),
4 - que la signature soit vérifiée (et que la vérification soit évidemment tracée) au dépôt d’une pièce de la part de l’acheteur public (AP) ou de l’opérateur économique (OE).
On pose souvent la question : qu’est-ce qui doit être signé parmi toutes les pièces du marché ? Toutes les pièces, ou seulement certaines ? Là encore, les textes (arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique) sont là pour rappeler que pour l’EP, seule la notification, l’acte d’engagement et les courriers de rejet et de classification sans suite doivent l’être. Du coup, les CCAP, RC, CCTP, BPU, et toute autre pièce ou annexes n’ont pas à l’être. Ce point est important car cela limite le nombre de personnes qui vont devoir signer et de ce fait, va simplifier le processus. En ce qui concerne l’OE, c’est au moins l’offre finale qui va être déposée qui doit être signée et cela inclut l’Acte d’engagement, le CCAP, etc. et tout autre document que l’EP exigera de voir signer. Il appartient à l’EP de spécifier lesquels dans le règlement de consultation. Ceci étant, en tant que Conseil, nous recommandons d’éviter d’exiger de la part de l’OE de signer de nombreuses pièces.
Et dernière question : est-ce que dorénavant, tous les échanges qui sont rattachés à un dossier de marché par voie électronique et signés électroniquement doivent être également en mode électronique dans le cadre de son exécution ? La réponse est oui et aussi non : si rien n’est spécifié dans la documentation du marché (notamment les modalités de transmission par voie électronique), alors les échanges peuvent encore être effectués sous format physique ou par courrier papier. Si par contre, les règles du marché l’exigent, le mode dématérialisé s’impose à l’OE et donc aux deux parties. Notre conseil est bien sûr d’utiliser ce levier réglementaire pour passer au tout numérique afin de pouvoir réduire les coûts et garantir les retours sur investissement (ROI).
Ce long préambule indispensable posé, deux sujets doivent être traités pour concevoir et mettre en œuvre le processus de signature électronique :
- D’une part le sujet de la plateforme de dépôt et d’échange des pièces du marché dans le cadre de la passation (depuis le 1er octobre 2018 pour les marchés supérieur ou égal à 25 000 euros HT, les acheteurs doivent se doter d’un profil d’acheteur (une plateforme de dématérialisation des marchés publics. Ces plateformes permettent de mettre à disposition des documents de la consultation, de réceptionner les documents transmis par les opérateurs économiques et de réaliser et tracer les échanges, cf. arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs) : la plateforme de dépôt fournit-elle la signature électronique à l’EP et/ou à l’OE ? Produit-elle les preuves du dépôt avec son dispositif d’horodatage et de transmission de ces preuves à l’OE ? Ici les plates-formes, sans se valoir toutes, disposent de modalités assez proches fonctionnellement et techniquement. Certaines disposent également d’un archivage électronique soit intégré, soit facturé en complément. Ici l’EP en retour d’expérience a retenu la plateforme des marchés publics de l’Etat PLACE qui convenait et intégrait également le système d’archivage électronique (SAE) Atlas.
- D’autre part, le sujet de l’instruction de la signature électronique au sein de l’EP pour instruire le processus d’engagement (Acte d’engagement, courriers de rejets, voire avenants, etc.). C’est là que la complexité se révèle du fait qu’il s’agit d’adapter l’organisation interne à l’EP, dont on sait que pour toute organisation interne, le terme de « changement » ou de « changement à piloter » n’est pas un concept à prendre à la légère. Qui va signer : le service utilisateur ? Le président de l’EP, un ou plusieurs directeurs selon sa compétence en termes de montant ou de type de marché ? Quelles délégations de signature mettre en place ou modifier ? Plusieurs possibilités sont disponibles « au catalogue des services » : parapheur papier puis signature électronique par un Directeur (chaque signature manuscrite dans le parapheur papier ayant valeur de visa ou d’approbation par les responsables de services), le parapheur électronique qui gère le premier niveau de visa électronique acté par un engagement dans les services et également le second niveau de signature électronique RGS 2 étoiles appliquée par un (ou plusieurs) Directeur (s) ou le Président.
Dans le cadre de l’EP, c’est la logique de la dématérialisation complète qui a été le fil rouge de la mise en œuvre : parapheur électronique avec visa et signature RGS 2*, modélisation du processus de passation des marchés en lien avec la plateforme PLACE.
Ce type de sujet est la plupart du temps perçu comme complexe réglementairement, techniquement, humainement et au plan de l’organisation. Ici la prise de décision pour ce projet est intervenue dans le délai assez normal pour un AMOA pour ce type de sujet d’un mois : point d’acculturation sur le sujet, entre 1 et 4 ateliers avec les représentants de la chaîne d’instruction des marchés, un grand sponsor qui fait partie du CODIR pour la décision, et… le sujet est clôt et les actions immédiatement engagées.
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